Prescrição nas ações de Improbidade Administrativa e o STF

Não é de hoje que, a atual composição do Supremo Tribunal Federal, vem causando polemicas nos universos pragmático e acadêmico do Direito.

Ora conservadores demais, ora inovadores demais, os nobres Ministros têm adotado posicionamentos dúbios em relação a temas de estrema relevância à sociedade atual. Tanto que, não raro, tais matérias acabam devolvidas àquela corte para revisão de posicionamento.

Mutações impostas sobre regras constitucionais petrificadas, modulações inadequadas e/ou tardias, além de mudanças inesperadas de paradigma, essas, são algumas das mazelas que vêm problematizando ainda mais a operação do Direito no Brasil.

Desta vez, em tela, temos a questão da prescritibilidade das ações de Improbidade Administrativa.

Em 08/08/2018, o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 852.475, com repercussão geral reconhecida (Tema 897), dando a ele parcial provimento. Reconheceu, com isso, a imprescritibilidade das ações de improbidade administrativa.

O referido aguardava julgamento desde 2014.

Em razão da relevância da matéria para o mérito dessas ações, inclusive, havia sido determinado o sobrestamento nacional de todas as ações de Improbidade Administrativa onde a questão de prescrição estivesse pendente.

No caso concreto, foi questionado v. Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que declarou a prescrição de ação civil pública movida contra funcionários da Prefeitura de Palmares Paulista (SP) envolvidos em processo de licitação considerado irregular.

Com a consumação do julgamento, terminou aprovada a seguinte tese, proposta pelo Ministro Edson Fachin: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

Ou seja, a decisão da Suprema Corte relativizou o instituto da prescrição em sede de ação de Improbidade Administrativa. Se comprovado o dolo, imprescritível a pretensão de ressarcimento ao Erário. Porém, se culposa a conduta, os efeitos da prescrição serão sim aplicáveis à espécie.

Atrevo-me a intitular essa nova modalidade de extinção da pretensão, em seara de Direito Administrativo, como culpabilidade prescricional.

Ocorre que, pragmaticamente, a aplicação desse novo instituto trará sérios reflexos às ações de Improbidade Administrativa, como, por exemplo, a diminuição do objeto da fase de admissibilidade da ação, definida no artigo 17, §§ 7º a 9º, da Lei Federal nº 8.429/1992.

Notório é que, prescrição, embora, processualmente, integre matéria de mérito, pode ser arguida em qualquer momento e perante qualquer juízo.

Com a decisão adotada pelo Supremo Tribunal Federal – qual, inclusive, detém efeitos vinculantes por força dos atuais ditames do Código de Processo Civil –, a arguição restará prejudicada na admissibilidade.

Ora, se o ato de Improbidade Administrativa define-se como o comportamento que viola a honestidade e a lealdade esperadas no trato da coisa púbica, seja na condição de agente público ou de parceiro privado, para acolhimento da tese de prescrição será preciso provar a intenção da conduta primeiramente.

Lembremos que, apesar da ação de Improbidade Administrativa contempla ampla fase instrutória, sendo, assim, dispensável exigir de plano prova à condenação – o que torna possível o recebimento da exordial quando identificados apenas indícios do ato improbo –, o juízo de admissibilidade tem por escopo evitar “lides temerárias”, processos que, pela total ausência de elementos objetivos de convicção não detêm aptidão para conduzir à prestação da tutela pretendida.

Vinculando a prescrição (instituto que detém critério objetivo de aplicação; atrelado ao tempo da manifestação do interesse de agir do autor e não ao grau culpa do acusado) com a culpabilidade do agente, o Supremo Tribunal Federal acabou por impor ao Poder Judiciário o ônus de admitir e instruir ações que, ao cabo, nem teriam condições de processamento.

Não se tem dúvidas que tal decisão vem mais de encontro a atender o clamor social, do que ao balizamento estrutural de um Estado Democrático de Direito.

Alguns dirão que é algo isolado no ordenamento positivo brasileiro e que é medida necessária a recuperar as montanhas de dinheiro desviadas por agentes públicos desonestos.

Entretanto, impossível conceber que a pretensão de ressarcimento do Estado possa ser imprescritível em relação ao cidadão, enquanto que a pretensão de ressarcimento do cidadão prescreve em face do Estado após 05 (cinco) anos do fato.

Se os Entes Políticos, por meio dos organismos competentes, não adotaram as medidas judiciais disponíveis em tempo, cabe responsabilizá-los pela prevaricação, e não alterar a hermenêutica jurídica de estrutura basilar de Direito, tão somente para “dar uma respostas aos Gregos” e, ao mesmo tempo, “agradar também aos Troianos”.

Não é, contudo, medida isonômica e/ou equânime fronte a dinâmica estrutural de um Estado de Direito instituído. No caso, o Direito posto não está a limitar o Poderio Estatal, mas sim o enaltecendo.